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第3章 新規性
1. 序言
特許法第22条第1項の規定に基づき、特許権が付与される発明および実用新案は、新規性、創造性及び実用性を備えていなければならない。因って、特許出願する発明および実用新案が新規性を備えていることは、特許権が与えられる要件の一つである。
2. 新規性の概念
新規性とは、出願日前に同一の発明又は実用新案が国内外の刊行物に公表されていないこと、国内で公然と使用されていない又はその他の形態で公衆に知られていないこと、そして、同一の発明又は実用新案が他人より特許庁に出願され、且つ出願日以降(出願日を含む)に公開された特許出願書類に記載されていないことを指す。
因って、新規性を備えている発明又は実用新案は、先行技術とも異なり、また出願日前に他人より特許庁に出願され、且つ出願日以降(出願日を含む)に公開された特許出願書類に記載された発明又は実用新案とも異なるべきである。
2.1 先行技術
特許法実施細則第 30 条の規定に基づき、先行技術とは、出願日(優先権がある場合は優先権日を指す)前に国内外の刊行物に公表されている技術、国内で公然と使用されている技術又はその他の形態で公衆に知られている技術を指す。先行技術は従来の技術とも称される。
特許法の意味での先行技術とは、出願日前に公衆が知り得る技術内容でなければならない。換言すれば、先行技術は、出願日前に公衆が得られる状態にあり、公衆がそこから実質的な技術知識を得られる内容を含んでいなければならない。
注意すべきことは、守秘状態にある技術内容は先行技術に属さないことである。この守秘状態とは、守秘規定又は契約がある状況だけでなく、社会的観念又は商業的習慣から当然、守秘義務があると考えられる状況、すなわち、黙契守秘の状況も含まれる。
しかし、守秘義務のある人が規定や契約又は黙契に違反して秘密を漏洩し、これによって、技術内容が公開され、公衆がそれらの技術を知り得た場合、それらの技術は先行技術の一部を構成する。
以下に先行技術の時間や地域および公開の形態に関して説明する。
2.1.1 時間の境目
先行技術の時間の境目は出願日であり、優先権を享有するものは優先権日を指す。広い意味では、出願日前に公開された技術内容は全て先行技術に属する。但し、出願日当日に公開された技術内容は先行技術の範囲に入らない。
2.1.2 地域の境目
先行技術の地域の境目は具体的な公開の形態により確定する。刊行物による公開に属する場合、この地域は全世界を指す。使用による公開及びその他の形態による公開に属する場合、この地域は国内に限られる。
2.1.3 公開の形態
先行技術の公開形態には、刊行物による公開、使用による公開、その他の形態による公開の三つがある。
2.1.3.1 刊行物による公開
特許法の意味での刊行物とは、技術又は設計内容が記載された、独立して存在する伝播媒体を指し、これが公表又は出版された時間を表明又は証明するその他の証拠がなければならない。
上記の意味に合致する刊行物は、印刷、タイプされた各種紙類(例えば、特許文献、科学技術雑誌、科学技術書籍、学術論文、専門文献、教科書、技術ハンドブック、正式に公表された会議録又は技術報告、新聞、製品見本、製品目録、広告宣伝パンフレットなど)でもよいし、電気、光、磁気、写真などで製作された視聴資料(例えば、マイクロフィルム、映画のフィルム、写真のネガ、ビデオテープ、カセットテープ、レコード、光ディスクなど)でもよい。また、インターネット又はその他のオンラインデータベース形式で存在する文献などでもよい。
刊行物は地理的位置、言語又は取得形式の制限を受けず、また年代の制限も受けない。刊行物の発行量がどれくらいか、閲読した人がいるかどうか、出願人が知っているかどうかは関係ない。
「内部資料」、「内部発行」などの文字が印刷されている刊行物について、それが確かに特定の範囲内で発行され、守秘が要求されていれば、公開刊行物に属さない。
刊行物の印刷日を公開日とするが、その公開日を証明する他の証拠がある場合はこの限りではない。印刷日が年と月、又は年のみしか明記されていないものは、その月の最終日又はその年の12月31日を公開日とする。
刊行物の公開期日に疑問がある場合、審査官はこの刊行物の提出人に証明を提出するよう要求することができる。
2.1.3.2 使用による公開
使用によって技術方案が公開される、又は技術方案が公衆が知り得る状態になる、このような公開形態を使用による公開と称する。
使用による公開には、公衆にその技術内容を知らせ得る製造、使用、販売、輸入、交換、贈呈、実演、展示などの形態が含まれる。関連の技術内容が、上記の形態によって公衆が知りたければすぐ知り得るという状態になったものであれば、使用による公開は成り立ち、公衆が知っているか否かによって決まるわけではない。しかし、技術内容に関する説明が何も示されておらず、そのために所属の技術分野の技術者がその構造や機能又は材料成分を知り得ないといった場合の製品の展示は使用による公開に属さない。
もし使用によって公開されたものが製品である場合、その使用された製品又は装置が破損しない限りその構造と機能を知ることができないとしても、やはり使用による公開に属す。また、使用による公開には展示台やショーケースに置かれる公衆が閲読可能な情報資料及び直接見られる資料(例えば、ポスター、図面、写真、見本、サンプルなど)も含まれる。
使用による公開は、公衆がその製品又はその方法を知り得る日を公開日とする。
2.1.3.3 その他の形態による公開
公衆が知るその他の形態として、主に口頭による公開などがある。例えば、口頭での話し合い、報告、討論会での発言、ラジオ、テレビ、映画など、公衆が技術内容を知り得る形態である。口頭での話し合い、報告、討論会での発言は、それが行われた日を公開日とする。公衆が受信できるラジオ、テレビ又は映画の報道は、その放送日を公開日とする。
2.2 抵触出願
特許法第22条第2項の規定に基づき、発明又は実用新案の新規性判断において、当該出願の出願日前に他人より特許庁に出願され、且つ出願日以降(出願日を含む)に公開された同一の発明又は実用新案の特許出願は、当該出願日に出願した特許出願の新規性を損なわせる。新規性を判断するとき、このような新規性を損なわせる特許出願を抵触出願と略称する。ここで言う他人には、出願人の一部が同じである状況も含まれる。
審査官が検索するときに注意すべきことは、抵触出願が存在するか否かを確定するとき、先行の特許又は出願のクレーム書だけでなく、その明細書(図面を含む)も調べなければならず、全文の内容を基準としなければならない。
抵触出願には、以下の条件を満たす中国国家段階に移行した国際特許出願、すなわち、出願日前に他人より出願され、且つ出願日以降(出願日を含む)に中国語で公開された同一の発明又は実用新案の国際特許出願も含まれる。
また、抵触出願とは、他人が出願日前に出願したもののみを指し、他人により出願日に出願されたものと、出願人本人により出願された同一の発明又は実用新案は含まれない。
2.3 引用文献
発明又は実用新案が新規性又は創造性などを具備しているかを判断するために引用する関連文献には特許文献と非特許文献が含まれ、総じて引用文献と称する。
実体審査の段階で、審査官は通常、国内で公開使用された又はその他の形態で公衆に知られた技術を知るすべがない。そのため、実体審査において引用する引用文献は主に公開刊行物である。
引用する引用文献は一つでも、複数でもよい。引用する内容は各引用文献の全部でも、その中の一部でもよい。
引用文献は客観的に存在する技術資料である。引用文献を引用して発明又は実用新案の新規性と創造性などを判断するとき、引用文献に公開されている技術内容を基準としなければならない。この技術内容は引用文献に明記された内容だけでなく、所属技術分野の技術者にとって、暗示され且つ直接的に、疑いなく確定できる技術内容も含まれる。但し、引用文献の内容を勝手に拡大したり縮小してはならない。また、引用文献に図面が含まれているものは、その図面を引用してもよい。しかし、審査官が図面を引用するとき注意すべきことは、図面から直接的に、疑いなく確定できる技術的特徴でなければ公開された内容には属さず、図面から推測した内容、又は文字による説明がなく、図面を測って得ただけの寸法及びその関係を公開内容と見なしてはならない。
3. 新規性の審査
発明又は実用新案の特許出願が新規性を具備しているか否かは、その実用性の具備を確定できてから考慮される。
3.1 審査原則
新規性を審査するとき、以下の原則に基づき判断を行わなければならない。
(1)同一の発明又は実用新案
審査される発明特許出願又は実用新案特許出願は、先行技術又は出願日前に他人より特許庁に出願され、且つ出願日以降(出願日を含む)に公開された(以下、先に出願され後に公開されたと称する)発明又は実用新案の関連内容と比較し、その技術分野、解決する技術課題、技術方案及び予測される効果が実質的に同じである場合、両者は同一の発明又は実用新案であると考えられる。注意すべきことは、新規性を判断するとき、審査官は先ず審査する特許出願の技術方案と引用文献の技術方案が実質的に同じであるか否かを判断しなければならない。特許出願と引用文献に開示された内容とを比較し、そのクレームで限定している技術方案が引用文献に開示されている技術方案と実質的に同じであり、所属技術分野の技術者が両者の技術方案から、両者は同じ技術分野に適用でき、同じ技術課題を解決し、そして同じ予測される効果を有すると確定できる場合、両者は同一の発明又は実用新案であると考えられる。
(2)単独比較
新規性を判断するとき、発明特許出願又は実用新案特許出願の各クレームを一つ一つ各先行技術又は先に出願され後に公開された発明又は実用新案の関連技術内容と単独比較しなければならず、幾つかの先行技術又は先に出願され後に公開された発明又は実用新案の内容の組合せ、又は一つの引用文献の中の複数の技術方案の組み合わせと比較してはならない。すなわち、発明又は実用新案の特許出願の新規性判断には、単独比較の原則を適用する。これは発明特許出願又は実用新案特許出願の創造性の判断方法とは少し異なる(第2部第4章の3.1を参照)。
3.2 審査基準
発明又は実用新案の新規性有無の判断は特許法第22条第2項を基準としなければならない。
この基準を把握しやすいように、新規性判断においてよくある状況を以下に幾つか示す。
3.2.1 同一内容の発明又は実用新案
保護を要求する発明又は実用新案が引用文献に開示された技術内容と全く同一か、又は単なる文字の変換に過ぎない場合、その発明又は実用新案は新規性を具備しない。また、上記の同一内容とは、引用文献から直接的に、疑いなく確定できる技術内容を含むと理解しなければならない。例えば、一件の発明特許出願のクレームが「電機ロータの鉄心であって、前記鉄心はネオジム―鉄―ホウ素の永久磁石合金からなり、前記ネオジム―鉄―ホウ素永久磁石合金は四方結晶体構造を有し、主相がNd2Fe14B金属間化合物である。」という場合、もし引用文献に「ネオジム―鉄―ホウ素の磁性体からなる電機ロータの鉄心」が開示されていれば、上記クレームは新規性を喪失する。それは、この分野の技術者は、その「ネオジム―鉄―ホウ素の磁性体」が指すものが、主相がNd2Fe14B金属間化合物であるネオジム―鉄―ホウ素の永久磁石合金で、且つ四方結晶体構造を有するものであることを熟知しているからである。
3.2.2 具体的な(下位)概念と一般的な(上位)概念
保護を要求する発明又は実用新案を引用文献と比較し、同類性質の技術的特徴を、前者が一般的な(上位)概念を用いて限定しているのに対し、後者が具体的な(下位)概念を用いて限定しているだけで区別される場合、具体的な(下位)概念の開示は一般的な(上位)概念を用いて限定している発明又は実用新案の新規性を喪失させる。例えば、引用文献に開示された製品が「銅を用いて製造された」ものである場合、「金属を用いて製造された」という同一製品の発明又は実用新案の新規性は喪失する。しかし、銅以外のその他の具体的な金属を用いて製造された同一製品の発明又は実用新案であれば、この銅製品の開示によりその新規性は喪失しない。
逆に、一般的な(上位)概念の開示は、具体的な(下位)概念で限定している発明又は実用新案の新規性に影響しない。例えば、引用文献に開示された製品が「金属を用いて製造された」ものであれば、「銅を用いて製造された」という同一製品の発明又は実用新案の新規性は喪失しない。また、保護を要求する発明又は実用新案が、引用文献の中の「ハロゲン」又は別の具体的なハロゲンの「フッ素」を「塩素」に代替していることでしか引用文献と区別されないとしても、引用文献の中の「ハロゲン」又は「フッ素」の開示は塩素で限定する発明又は実用新案の新規性を喪失させない。
3.2.3 慣用手段の直接的な置換
保護を要求する発明又は実用新案と引用文献とを比べ、その区別が、所属分野の慣用手段を直接的に置換しただけである場合、その発明又は実用新案は新規性を具備しない。例えば、引用文献はネジによって固定する装置を用いることを開示しているのに対し、保護を要求する発明又は実用新案は、この装置のネジによって固定する方式をボルトによって固定する方式に変えただけのものである場合、その発明又は実用新案は新規性を具備しない。
3.2.4 数値と数値範囲
保護を要求する発明又は実用新案の中に、数値又は連続変化の数値範囲によって限定されている技術的特徴(例えば、部品のサイズ、温度、圧力、及び組成物の成分含量など)が存在し、その他の技術的特徴は引用文献と同じである場合、その新規性判断は以下の各項の規定に基づき行わなければならない。
(1)引用文献に開示された数値又は数値範囲が上記限定した技術的特徴の数値範囲内に入る場合、保護を要求する発明又 は実用新案の新規性を損なわせる。
【例1】特許出願するクレームが「10〜35%(重量)の亜鉛と、2〜8%(重量)のアルミニウムとを含み、残部が銅である銅基形状記憶合金」であって、引用文献は「20%(重量)の亜鉛と、5%(重量)のアルミニウムとを含む銅基形状記憶合金」を開示している場合、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせる。
【例2】特許出願するクレームが「アーチライニングの厚みが100〜400oである熱処理台車式窯」であって、引用文献は「アーチライニングの厚みが180〜250oである熱処理台車式窯」を開示している場合、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせる。
(2)引用文献に開示された数値範囲に、上記限定した技術的特徴の数値範囲と部分的に重なる又は一つの共通の端点がある場合、保護を要求する発明又は実用新案の新規性を損なわせる。
【例1】特許出願するクレームが「焼成時間が1〜10時間である窒化シリコンセラミックスの生産方法」であって、引用文献は「焼成時間が4〜12時間である窒化シリコンセラミックスの生産方法」を開示している場合、焼成時間4〜10時間の範囲が重なるため、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせる。
【例2】特許出願するクレームが「スプレー塗布時のスプレーガンのパワーが20〜50kwであるプラズマスプレー塗布方法」であって、引用文献は「スプレーガンのパワーが50〜80kwであるプラズマスプレー塗布方法」を開示している場合、50kwという共通の端点があるため、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせる。
(3)引用文献に開示された数値範囲の二つの端点は、上記限定した技術的特徴が分散した数値であり且つこの二つの端点のいずれかを有する発明又は実用新案の新規性を損なわせるが、上記限定した技術的特徴がこの二つの端点の間のいずれかの数値である発明又は実用新案の新規性を損なわせない。
【例】特許出願するクレームが「乾燥温度が40℃、58℃、75℃又は100℃であるチタニア光触媒の製造方法」であって、引用文献は「乾燥温度が40〜100℃であるチタニア光触媒の製造方法」を開示している場合、この引用文献は乾燥温度40℃と100℃のときのクレームの新規性を損なわせるが、乾燥温度58℃と75℃のときのクレームの新規性を損なわせない。
(4)上記限定した技術的特徴の数値又は数値範囲は、引用文献に開示された数値範囲内であり且つ引用文献に開示された数値範囲と共通の端点がない場合、引用文献は保護を要求する発明又は実用新案の新規性を損なわせない。
【例1】特許出願するクレームが「リング径が95mmである内燃機関用ピストンリング」であって、引用文献は「リング径が70〜105mmである内燃機関用ピストンリング」を開示している場合、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせない。
【例2】特許出願するクレームが「重合度が100〜200であるエチレンプロピレン共重合物」であって、引用文献は「重合度が50〜400であるエチレンプロピレン共重合物」を開示している場合、この引用文献はこのクレームの新規性を損なわせない。
数値範囲に関する補正は第2部第8章5.2の規定を適用する。一般式で表される化合物の新規性判断に関しては第2部第10章5.1の規定を適用する。
3.2.5 性能、パラメータ、用途、製造方法などの特徴を含む製品クレーム
性能、パラメータ、用途、製造方法などの特徴を含む製品クレームの新規性の審査については、以下の原則に基づき行わなければならない。
(1)性能やパラメータ特徴を含む製品クレーム
この種のクレームについて、クレーム中の性能やパラメータ特徴が、保護を要求する製品に特定の構造及び/又は組成があることを暗示しているか否かを考慮しなければならない。もしその性能やパラメータが、保護を要求する製品に引用文献の製品と区別される構造及び/又は組成があることを暗示している場合、そのクレームは新規性を具備する。逆に、所属技術分野の技術者がその性能やパラメータに基づき保護を要求する製品と引用文献の製品を区別できない場合、保護を要求する製品と引用文献の製品は同じであると推定できるため、出願のクレームは新規性を具備しない。但し、出願人が出願書類又は先行技 術に基づいてクレーム中の性能やパラメータ特徴を含んだ製品と引用文献の製品とが構造及び/組成において異なることを証明できる場合はこの限りではない。例えば、特許出願のクレームはX回折データなど複数のパラメータによって表した結晶形化合物Aであり、引用文献が開示したのも結晶形化合物Aである場合、もし引用文献の開示内容から両者の結晶形を区別するのが困難であれば、保護を要求する製品と引用文献の製品は同じであると推定でき、その出願のクレームは引用文献に対し新規性を具備しない。但し、出願人が出願書類又は先行技術に基づいて、出願のクレームで限定する製品と引用文献に 開示された製品は結晶形において確かに異なることを証明できる場合を除く。
(2)用途特徴を含む製品クレーム
この種のクレームについて、クレーム中の用途特徴が、保護を要求する製品に特定の構造及び/又は組成があることを暗示しているか否かを考慮しなければならない。もしその用途が製品自身の固有の特性によって決定されるものであり、且つ用途特徴は製品の構造及び/又は組成に起こった変化を暗示していない場合、その用途特徴によって限定された製品クレームは引用文献の製品に対し新規性を具備しない。例えば、抗ウイルス用化合物Xの発明と触媒用化合物]の引用文献を比べ、化合物Xの用途に変化があっても、その本質的特性を決定する化学構造式には何の変化もないため、抗ウイルス用化合物]の発明は新規性を具備しない。しかし、その用途が製品に特定の構造及び/又は組成があることを暗示している場合、すなわち、その用途は製品の構造及び/又は組成に変化があることを表している場合、その用途は製品の構造及び/又は組成の限定特徴として必ず考慮すべきである。例えば、「クレーン用フック」は、クレーンのみに適用されるサイズや強度などの構造を持つフックを指すのであり、これを同様の形状を有する一般的に釣りに用いられる「釣り用フック」と比べると、構造的に異なり、両者は異なる製品である。
(3)製造方法特徴を含む製品クレーム
この種のクレームについて、この製造方法は製品にある特定の構造及び/又は組成を具備させたか否かを考慮しなければならない。もし所属技術分野の技術者がその方法は必然的に製品に引用文献の製品と異なる特定の構造及び/又は組成を具備させるたと断定できる場合、そのクレームは新規性を具備する。逆に、出願するクレームで限定する製品と引用文献の製品とを比べ、その方法は異なるものの、製品の構造と組成が同じである場合、そのクレームは新規性を具備しない。但し、出願人が出願書類又は先行技術に基づき、その方法は構造及び/又は組成において製品を引用文献の製品と区別させたことを証明できる、又はその方法は製品に引用文献の製品とは異なる性能をもたらし、これによってその構造及び/又は組成にはすでに変化が起こっていることを証明できる場合を除く。例えば、特許出願のクレームは「X方法によって製造されるガラスコップ」であって、引用文献が開示したのは「Y方法によって製造されるガラスコップ」である場合、二つの方法によって製造されたガラスコップの構造、形状、構成材料が同じであるとき、出願したクレームに新規性はない。逆に、上記X の方法は引用文献に記載されていない特定の温度で冷却する工程を含み、その方法によって製造されたガラスコップは防砕性において引用文献のガラスコップより明らかに改善されているとき、保護を要求したガラスコップは製造方法の違いによってミクロ構造の変化をもたらしたことを表し、引用文献の製品とは異なる構造を具備するため、そのクレームは新規性を具備する。
上記第3.2.1〜3.2.5の基準は創造性の判断におけるこの種の技術的特徴が同一であるか否かの比較判断にも適用される。
4.優先権
特許法第29条の規定に基づき、出願人が同一主題の発明又は実用新案を、外国で最初に出願した出願日から 12 ヶ月以内に中国にも出願したものは、その国と中国との間で締結された協議又は共に加盟している国際条約、又は優先権相互承認原則に基づき、優先権を享有できる。この種の優先権は外国優先権と称される。
出願人が同一主題の発明又は実用新案を、中国に最初に出願した出願日から12ヶ月以内に出願したものであって、その発明特許出願を基礎とし特許庁へ発明特許出願又は実用新案特許出願を出願するもの、又はその実用新案特許出願を基礎に特許庁へ実用新案特許出願又は発明特許出願を出願するものは、優先権を享有できる。この種の優先権は国内優先権と称される。
4.1 外国優先権
4.1.1 外国優先権を享有する条件
外国優先権を享有する特許出願は以下の条件を満たさなければならない。
(1)出願人は同一主題の発明創造を外国で最初に特許出願した(以下、外国第1出願と称する)後、中国にも特許出願する(以下、中国後願と称する)。
(2)発明及び実用新案について、中国後願の出願日は、外国第1出願の出願日から12ヶ月を過ぎてはならない。
(3)出願人が第1出願した国又は政府間組織は、中国と協議を締結している又は共に国際条約に加盟している、又は優先権の原則を相互に承認している国又は政府間組織でなければならない。
外国優先権を享有する発明創造は外国 第1出願の審査結果とは関係なく、その第1出願の関連国又は政府間組織にて確定した出願日を取得してさえいれば、外国優先権を主張する基礎とすることができる。
4.1.2 同一主題の発明創造の定義
特許法第29条の同一主題の発明又は実用新案とは、技術分野、解決する技術課題、技術方案及び予測できる効果が同一である発明又は実用新案を指す。但しここで言う同一とは、文字の記載又は叙述方式が完全に一致していることを意味するわけではない。
審査官が注意すべきことは、中国後願のクレームの中で限定されている技術方案について、すでに外国第1出願の中に記載さえされていれば、その第1出願の優先権を享有することができ、それをその第1出願のクレーム書の中に含めるよう要求する必要はない(優先権に関する確認は第2部第8章4.6の規定を適用する)。
4.1.3 外国優先権の効力
出願人が外国第1出願した後、同一主題の発明創造を優先権期限内に中国後願する特許出願は、皆その外国第1出願の出願日に出願したと見なされる。優先権期限内、すなわち、第1出願の出願日と後願の出願日の間に、他人により同一主題の出願が提出又は公表される、又はその発明創造が利用されることによって効力を失うことはない。
この他、優先権期限内に他人により同一主題の発明創造を特許出願される可能性がある。優先権の効力によって、他人により出願された同一主題の発明創造の特許出願は特許権を得ることができない。つまり、優先権の基礎となる外国第1出願の存在によって、外国第1出願した出願日から中国後願の出願日の間に、他人により出願された同一主題の発明創造の特許出願は新規性を失うため特許権を得ることができない。
4.1.4 外国複数優先権と外国部分優先権
特許法実施細則第33条第1項の規定に基づき、出願人は一件の特許出願において、一つ又は複数の優先権を主張することができる。複数の優先権を主張する場合、その出願の優先権期限は最も早い優先権日から計算する。
外国複数優先権と外国部分優先権に関する規定は以下の通りである。
(1)複数の優先権を主張する特許出願は、特許法第31条および特許法実施細則第35条の単一性の規定に合致しなければならない。
(2)複数の優先権の基礎となる外国第1出願は、異なる国又は政府間組織に出願されたものでもよい。例えば、中国後願に2つの技術方案AとBが記載され、Aはフランスの第1出願に記載され、Bはドイツの第 出願に記載され、両者はどちらも中国後願日前の12ヶ月以内にそれぞれフランスとドイツに出願されている場合、中国後願は複数の優先権を享有できる。すなわち、Aはフランスの優先日を享有し、Bはドイツの優先日を享有できる。もし上記のAとBが2つの選択できる技術方案であり、出願人は「又は」の形式を用いて、AとBを中国後願の1つのクレーム中に記載した場合も、中国後願は複数の優先権1を享有できる。すなわち、異なる優先日を有する。しかし、中国後願に記載された1つの技術方案が、2つ又は2つ以上の外国第1出願において別々に記載された異なる技術的特徴の組み合わせである場合、優先権を享有できない。例えば、中国後願に記載された1つの技術方案は、1つの外国第1出願に記載された特徴Cと、別の外国第1出願に記載された特徴Dの組み合わせからなり、特 CとDを備えた技術方案は上記2つの外国第1出願に記載されていない場合、中国後願はその2件の外国第1出願を基礎とする外国優先権を享有できない。
(3)外国優先権を主張する出願には、外国優先権の基礎となる出願に記載した技術方案以外に、1つ又は複数の新しい技術方案を含めることができる。例えば、中国後願の中に、外国第1出願に記載した技術方案以外に、その技術方案をさらに改良又は改善させた新しい技術方案が記載されている場合(例えば、明細書中の新たに増やした実施形態又は実施例を反映させた従属クレームや単一性に合致する独立クレームを追加した等)、審査官は中国後願のクレーム書に追加された技術方案が外国第1出願に記載されていないことを理由に、優先権を認めなかったり、それを拒絶してはならない。中国後願において主張する外国第1出願と同一の主題の発明創造に対しては優先権を与えなければならず、有効日は外国第1出願の出願日、すなわち優先日とし、残りについては中国後願の出願日を出願日とする。この中国後願は一部の技術方案が外国優先権を享有するため、これを外国部分優先権と称する。
4.2 国内優先権
4.2.1 国内優先権を享有する条件
国内優先権を享有する特許出願は以下の条件を満たさなければならない。
(1)発明又は実用新案の特許出願のみに適用。
(2)出願人は同一主題の発明又は実用新案を中国で最初に特許出願した(以下、中国第1出願と称する)後、特許庁に特許出願する(以下、中国後願と称する)。
(3)中国後願の出願日は中国第1出願の出願日から12ヶ月を過ぎてはならない。
優先権を主張する中国先願の主題が下記のいずれかに該当する場合、国内優先権を主張する基礎とすることはできない。
(1)すでに外国優先権又は国内優先権を主張している。但し、外国優先権又は国内優先権を主張したが優先権を享有していないものを除く。
(2)すでに特許権が与えられている。
(3)特許法実施細則第42条の規定に基づき提出した分割出願に属するもの。
注意すべきことは、出願人が国内優先権を主張した場合、国内優先権の基礎となる中国第 1 出願は、中国後願の出願日から取下げられたものと見なされる。
4.2.2 同一主題の発明或いは実用新案の定義
本章4.1.2の規定を適用する。
4.2.3 国内優先権の効力
本章4.1.3の規定を適用する。
4.2.4 国内複数優先権と国内部分優先権
特許法実施細則第33条第1項の規定は、外国複数優先権に適用されるだけでなく、国内複数優先権にも適用される。国内複数優先権と国内部分優先権に関するの規定は以下の通りである。
(1)複数の優先権を主張する特許出願は、特許法第31条および特許法実施細則第35条の単一性に関する規定を満たさなければならない。
(2)中国後願に複数の技術方案が記載されている場合、例えば、A、B、Cの3つの技術方案が記載され、それらが3件の中国第1出願 にそれぞれ記載されている場合、その中国後願は複数の優先権を主張できる。すなわち、A、B、Cはそれぞれ中国第1出願の出願日を優先日とすることができる。
(3)中国後願に技術方案Aと実施例a1、a2、a3が記載され、a1だけが中国第1出願に記載されている場合、中国後願のa1は国内優先権を享有できるが、残りは享有できない。
(4)中国後願に技術方案Aと実施例a1、a2が記載され、技術方案Aと実施例a1は中国第1出願にすでに記載されている場合、後願の技術方案Aと実施例a1は国内優先権を享有できるが、実施例a2は享有できない。
但し、本項の場合において、技術方案Aの保護要求範囲が実施例a1のサポートだけでは不十分であるとき、出願人は技術方案Aがサポートされるように、実施例a2を補足することができる。しかし、a2が中国後願の出願時点ですでに先行技術である場合、a2を削除し、技術方案Aをa1によってサポートされる範囲に制限しなければならない。
(5)中国第1出願と後願に引き続き、出願人が2件目の後願を出願する場合、中国第1出願には技術方案A1しか記載されておらず、1件目の後願には技術方案A1、A2が記載されているとき、1件目の後願のA1はすでに中国第1出願の優先権を享有している。2件目の後願に技術方案A1、A2、A3が記載されているとき、2件目の後願の方案A2は1件目の後願の優先権を主張できるが、2件目の後願の方案A1は、その1件目の後願においてすでにA1が優先権を享有しているため、1件目の後願の優先権を再び主張することはできないが、中国第1出願の優先権を主張することができる。
5. 新規性を喪失しない猶予期間
特許法第24条の規定に基づき、特許出願された発明創造が出願日前6ヶ月以内に以下のいずれかに該当するものは、新規性を喪失しない。
(一)中国政府が主催又は承認した国際展覧会で初めて展示されたもの。
(二)規定の学術会議又は技術会議で初めて発表されたもの。
(三)出願人の同意なしに他人によりその内容が漏洩されたもの。
上記の三つの状況に関する審査は第1部第1章6.3の規定を適用する。
特許出願した発明創造の出願日前6ヶ月以内に、特許法第24条規定の三つの状況のいずれかが発生した場合、その出願は新規性を喪失しない。すなわち、この三つの状況はその出願に影響する先行技術にはならない。上記6ヶ月の期限を、猶予期間、又は優遇期間と言う。
猶予期間と優先権の効力は異なる。出願人(発明者を含む)のある程度の公開、又は第三者が出願人又は発明者から合法的手段又は非合法的手段によって得た発明創造のある程度の公開は、その特許出願の新規性と創造性を損なわせない公開と考えられる。実際には、発明創造が公開されると先行技術になるため、このような公開は一定期限内において出願人の特許出願にとってその新規性と創造性に影響する先行技術とは見なさないというだけであり、発明創造の公開日を特許出願の出願日と見なすわけではない。したがって、公開の日から出願するまでの期間に、もし第三者が独自に同一の発明創造を行い、そして出願人が特許出願する前に特許出願した場合、先願主義の原則に基づき、出願人は特許権を得ることができない。勿論、出願人(発明者を含む)の公開によってその発明創造は先行技術となるため、第三者の出願に新規性はなく、これも特許権が得られない。
特許法第24条に規定のいずれか一つの状況が発生した日から6ヶ月以内であって、出願人が出願する前に発明創造が再び公開されたものは、該公開が上記三つの状況に属さなければ、該出願はこの後の公開によって新規性を喪失する。再度の公開が上記三つの状況に属せば、該出願はこれによって新規性を喪失することはない。但し猶予期間は発明創造の最初の公開日から計算する。
特許法第24条第(三)項の状況に該当するものについて、特許庁は必要であれば、それが発生した状況と実質的内容を証明できる証明書類を提出するよう出願人に要求することができる。
出願人が特許法実施細則第31条第2項の規定に基づき声明および証明書類を提出しないもの(本指南第1部第1章6.3参照)、又は特許法実施細則第31条第3項の規定に基づき指定期限内に証明書類を提出しないものは、特許法第24条規定の新規性の猶予期間を享有できない。
特許法第24条の適用に対して争いが生じた場合、この規定の効力を主張する側に、挙証又は説得させる説明を行う責任がある。
特許法第22条第2項の規定に基づき、外国で行われた展覧会に展示した展示品は先行技術にならず、外国で行われた展覧会で発行された刊行物は先行技術になる。しかし中国政府が承認した外国で行われた国際展示会で発行された展示品を紹介する刊行物によって開示された発明創造は特許法第24条の猶予期間を享有できる。
6. 同一の発明創造に対する処理
特許法第9条は、二人以上の出願人が同一の発明創造についてそれぞれ特許出願した場合、特許権は先に出願した人に付与されることを規定している。
特許法実施細則第13条第1項は、同一の発明創造には一つの特許権のみが付与されると規定している。
上記の条項は特許権を二重に付与できない原則を規定している。同一の発明創造が複数の特許権を付与することを禁止しているのは、権利間の衝突を避けるためである。因って、権利の二重付与の禁止とは、同一の発明創造に対して、有効状態にある複数の特許権が同時に存在することがあってはならないことを指す。
特許法第9条又は特許法実施細則第13条第1,2項の「同一の発明創造」とは二件又は二件以上の出願(又は特許)に保護範囲が同一であるクレームが存在していることを指す。
先願が抵触出願を構成している又は公開されて先行技術を構成しているものは、特許法第22条第2,3項により後願(又は特許)を審査するのであって、特許法第9条又は特許法実施細則第13条第1項により後願(又は特許)を審査するものではない。
6.1 判断原則
特許法第56条第1項は、発明又は実用新案の特許権の保護範囲は、そのクレームの内容を基準とし、明細書及び図面はクレームの解釈に用いることができると規定している。権利の二重付与を避けるため、同一の発明創造か否かを判断するとき、二件の発明特許出願又は実用新案特許出願又は特許のクレーム書の内容を比較しなければならず、クレーム書と特許出願書類又は特許書類の全ての内容を比較するのではない。
判断するとき、もし一件の特許出願又は特許の一つのクレームが別のもう一件の特許出願又は特許のある一つのクレームの保護範囲と同じである場合、それらは同一の発明創造であると考えなければならない。
二件の特許出願又は特許の明細書の内容は同じであるが、そのクレームの保護範囲が同じではない場合、保護を要求する発明創造は違うと考えなければならない。例えば、同一出願人が出願した二件の特許出願の明細書には製品及びその製品の製造方法が記載されており、そのうち一件の特許出願のクレーム書で保護を要求しているのはその製品であり、別のもう一件の特許出願のクレーム書で保護を要求しているのはその製品の製造方法である場合、保護を要求しているのは異なる発明創造であると考えなければならない。注意すべきことは、クレームの保護範囲が部分的に重なっているだけのものは同一の発明創造には属さない。例えば、クレームに連続的な数値範囲で限定された技術的特徴が存在し、その連続的な数値範囲は先行の発明特許出願又は実用新案特許出願又は特許のクレームの中の数値範囲と全く同じではない場合、同一の発明創造には属さない。
6.2 処理方式
6.2.1 二件の特許出願に対する処理
6.2.1.1 出願人は同一である
審査プロセスにおいて、同一出願人が同一の発明創造について二件の特許出願を提出し、この二件の出願が特許権付与のその他の条件に合致しているものは、この二件の出願それぞれに対し選択又は補正するよう出願人に通知しなければならない。出願人が期限内に応答しないものは、その出願は取下げられたと見なされる。出願人の意見陳述又は補正を経ても依然として特許法実施細則第 13 条第 1 項の規定に合致しない場合、出願日の違うものについては後の特許出願を拒絶し、前の出願に特許権を付与しなければならず、出願日の同じものについては二件の出願のどちらも拒絶 しなければならない。
6.2.1.2 出願人は異なる
審査プロセスにおいて、異なる出願人が同一の発明創造について同日に二件の特許出願を別々に出願し、この二件の出願が特許権付与のその他の条件に合致しているものは、特許法実施細則第13条第2項の規定に基づき、自ら協議し出願人を確定するよう出願人に通知しなければならない。出願人が期限内に応答しないものは、その出願は取下げられたと見なされる。協議が合意に至らないもの又は出願人の意見陳述又は補正を経ても依然として特許法実施細則第13条第1項の規定に合致しない場合、二件の出願はどちらも拒絶される。
6.2.2 一件の特許出願と一つの特許権に対する処理
一件の特許出願を審査するプロセスにおいて、同一出願人が同一発明創造について出願した別のもう一つの特許出願がすでに特許権を付与され、まだ特許権を付与されていない特許出願が特許権付与のその他の条件に合致しているものは、選択するよう出願人に通知しなければならない。このとき、出願人はすでに取得している特許権を放棄してもよいし、まだ特許権を得ていない出願を取下げてもよい。出願人が期限内に応答しないものは、その出願は取下げられたと見なされる。出願人の意見陳述又は補正を経ても依然として特許法実施細則第13条第1項の規定に合致しないものは、その特許出願を拒絶しなければならない。出願人がすでに特許権を取得している出願を放棄することを選択したものは、審査意見通知書に応答する際に、そのすでに特許権を取得している出願の出願日から特許権を放棄する旨の書面声明を一式二部提出しなければならない。このとき、特許付与条件に合致し、まだ特許を取得していない出願に対し特許付与通知書を発行するとともに、前の特許権を放棄する書面声明を関連審査部門に回し、特許庁から登録および公告をし、公告に前の特許権は出願日から放棄されたことを明記しなければならない。 |
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